Khaled Satour
Un peu plus de deux années se sont écoulées depuis que la Cour internationale de Justice (CIJ) a rendu le 24 mai 2024 sa troisième ordonnance portant mesures conservatoires dans l’affaire plaidée par l’Afrique du Sud contre Israël en application de la convention de 1948 relative à la prévention et à la répression du génocide.
Elle y exigeait d’Israël un arrêt immédiat de son offensive militaire dans le gouvernorat de Rafah (bande de Gaza) et le maintien ouvert du point de passage de Rafah pour assurer la fourniture de l’aide d’urgence[1].
Dans l’ordonnance précédente, datée du 28 mars 2024, la Cour avait déjà exigé d’Israël d’assurer sans délai et à grande échelle la fourniture de l’aide aux habitants de toute la bande de Gaza et de veiller avec effet immédiat, à ce que son armée ne commette pas d’actes constituant une violation » de la convention de 1948[2].
Israël, nous le savons suffisamment aujourd’hui, n’a pas obtempéré à ces injonctions puisque le 17 septembre 2025 la présidente de la commission d’enquête de l’ONU sur les territoires palestiniens occupés a pu officiellement faire le constat indiscutable qu’« Israël a commis un génocide contre le peuple palestinien à Gaza et qu’il poursuit ce génocide ».
Le rendez-vous raté de la prévention
Mais il faut remonter au 26 janvier 2024 date de la toute première ordonnance prise dans cette affaire pour comprendre pourquoi la CIJ a échoué dans sa mission de prévention du génocide de Gaza.
L’Afrique du Sud avait introduit le 23 décembre 2023 son action contre Israël en application de la convention de 1948 relative à la prévention et à la répression du génocide. C’est essentiellement l’ordonnance rendue pas la Cour le 26 janvier 2024 qui devait remplir la fonction de prévention du génocide à Gaza, au sens de la convention de 1948[3].
Ce qu’il est possible d’affirmer aujourd’hui, c’est qu’Israël n’a pu aller si loin dans la réalisation sanglante de ses projets criminels et expansionnistes contre les Palestiniens, puis les Libanais et les Iraniens, que parce que des puissances étatiques parmi les plus influentes lui ont garanti une totale impunité. Mais on ne peut sous-estimer l’encouragement à la violence la plus débridée qui lui est venu d’institutions dont la mission était pourtant de garantir, à des titres divers, le respect du droit international et des droits de l’Homme.
Il en est ainsi d’abord du Conseil de Sécurité dont les Etats-Unis ont neutralisé au moins à deux reprises les velléités d’ordonner un cessez-le-feu. Mais aussi, dans une mesure non négligeable, de la Cour Internationale de Justice (CIJ) saisie par l’Afrique du Sud d’une action contre l’Etat sioniste et qui se trouve dans l’ornière depuis le 26 janvier 2024, date à laquelle les magistrats de cette juridiction ont définitivement laissé passer l’occasion de prévenir le génocide perpétré à Gaza.
Je ne suis pas sûr que l’opinion la mieux disposée à l’égard des droits légitimes du peuple palestinien ait bien compris les tenants et aboutissants de la procédure lorsqu’elle a crié victoire à cette date-là aussitôt que la cour eut annoncé les mesures conservatoires qu’elle prenait afin d’éviter qu’« un préjudice irréparable » ne soit causé à Gaza, après avoir constaté que le risque de génocide était « plausible ».
L’instance introduite par l’Afrique du Sud se fondait sur une convention qui avait pour objet non seulement la répression mais aussi prioritairement la prévention du génocide. Il faut donc bien avoir à l’esprit que la seule opportunité d’assurer la prévention du génocide à Gaza résidait dans la fermeté de ces mesures conservatoires qu’il est possible de prendre rapidement après la saisine de la juridiction. On savait d’avance qu’il ne s’en présenterait plus aucune autre, l’étape suivante, le jugement de l’affaire au fond pour dire si oui ou non Israël a commis un génocide, n’étant prévue que beaucoup plus tard, au bout d’un minimum de 5 ans de procédure, c’est-à-dire en l’occurrence au plus tôt en 2028.
La CIJ s’est donc rendue coupable d’une défaillance particulièrement dommageable à la population désarmée de Gaza en refusant d’ordonner la principale mesure conservatoire que lui avait demandé l’Afrique du Sud, celle d’enjoindre à l’État d’Israël de « suspendre immédiatement ses opérations militaires à Gaza et contre Gaza ». Elle s’est contentée de lui demander d’empêcher tout éventuel acte génocidaire et de « prévenir et punir » l’incitation génocidaire. Elle a donc substitué à l’exigence de suspension des opérations militaires, c’est-à-dire d’une abstention totale d’action dont il est facile de vérifier l’effectivité, des injonctions dont l’exécution peut donner lieu à toutes les manœuvres et les interprétations dilatoires.
La seule mesure provisoire qui s'imposait
Le refus de la cour d’exiger d’Israël un cessez-le-feu pur et simple était d’autant plus inexplicable que le raisonnement qui le précédait dans le texte de l’ordonnance mettait en évidence la claire conscience des juges que la poursuite des attaques sur Gaza était en elle-même, et nonobstant les précautions qu’on pourrait exiger de l’armée israélienne, porteuse de tous les risques de génocide.
La Cour rappelait d’une part les conséquences de « l’opération militaire » israélienne : les dizaines de milliers de morts, les destructions d’habitations, d’écoles, d’installations médicales et d’autres infrastructures vitales, ainsi que les déplacements massifs de population. Elle reliait explicitement ces ravages à leur cause, identifiée formellement comme étant l’opération militaire en cours et dont le premier ministre israélien venait d’annoncer qu’elle « durera[it] encore de longs mois ».
Elle ne se faisait aucune illusion sur la sincérité de l’intention israélienne d’« améliorer les conditions auxquelles est soumise la population de la bande de Gaza » et d’exercer des poursuites contre quiconque appellerait « à s’en prendre délibérément à la population civile ». Elle répondait par les termes exprès de sa décision que ces mesures étaient « insuffisantes pour éliminer le risque qu’un préjudice irréparable soit causé avant que la Cour ne rende sa décision définitive en l’affaire ».
Les juges avaient en somme parfaitement compris que tous les maux causés à la population de Gaza résidaient dans l’intervention militaire israélienne en elle-même et non dans les modalités selon lesquelles elle était menée, que celles-ci soient ou non amendées par les autorités israéliennes. La poursuite des opérations militaires israéliennes était la cause de l’existence du risque de préjudice irréparable, c’est ce qu’affirmait la Cour sans ambiguïté.
Et c’est à partir de là normalement, après un long cheminement balisé par les règles de la procédure que lui impose son statut et bridé par l’empêchement de se prononcer sur le fond à cette étape précoce où seule la prévention du génocide commandait la démarche, que la Cour aurait dû acquérir la conviction que la seule mesure conservatoire qui se serait accordée avec son constat aurait été l’ordre donné à Israël de cesser ses opérations militaires à Gaza.
Le reniement de la jurisprudence ukrainienne
Si elle ne l’a pas fait, ruinant l’utilité et la cohérence du travail d’explicitation des motifs de son ordonnance, c’est que des facteurs extérieurs à la mécanique du droit qui devrait être sa seule référence se sont imposés à elle. Elle a, sous leur effet, renié de façon manifeste sa jurisprudence. Pour s’en convaincre, il suffit d’examiner l’ordonnance qu’elle avait rendu le 16 mars 2022 dans l’affaire Ukraine contre Fédération de Russie[4].
Dans cette affaire, l’Ukraine lui demandait de dire que les accusations portées contre elle par la Russie pour justifier son agression militaire du 24 février 2022, et selon lesquelles elle aurait « commis des actes de génocide dans les oblasts de Louhansk et de Donetsk », étaient mensongères. La question du génocide n’était pas au cœur de l’audience tenue le 16 mars pour décider de mesures conservatoires. Cela n’a pas empêché la Cour d’établir le même risque de préjudice irréparable et la même urgence de prendre ces mesures que dans l’affaire soumise par l’Afrique du Sud contre Israël. Mais, là où le risque de génocide n’était pas invoqué, la CIJ n’a pas hésité à prononcer contre la Russie la mesure radicale qu’elle s’est refusé à prendre contre Israël : « La Fédération de Russie, a-t-elle ordonné, doit suspendre immédiatement les opérations militaires qu’elle a commencées le 24 février 2022 sur le territoire de l’Ukraine ».
Dans leur indulgence à l’égard d’une ordonnance qui aurait selon eux quand même reconnu le risque de génocide à Gaza, certains juristes éminents ont pu soutenir que si la Cour n’a pas exigé l’arrêt de l’opération militaire à Gaza, c’est parce que, contrairement à l’affaire ukrainienne, l’affaire de Gaza n’oppose pas deux États qui se combattent. Ils expliquaient que, devant l’impossibilité d’adresser une quelconque injonction au Hamas, qui n’est pas un État et n'est pas partie à la procédure, il lui était impossible d’exiger un cessez-le feu du seul État israélien.
Ce raisonnement ne tient pas. D'abord, dans l’affaire ukrainienne, la Cour n'a pas ordonné de cessez-le-feu et n’a adressé son injonction qu’à la seule Russie en l’assortissant d’une demande faite aux deux parties de « s’abstenir de tout acte qui risquerait d’aggraver ou d’étendre le différend … ou d’en rendre le règlement plus difficile ».
Les deux injonctions étaient donc indépendantes et hiérarchisées. L’arrêt des opérations russes est exigé à titre prioritaire dans la suite logique du raisonnement de la Cour qui attribue à la seule Russie la responsabilité du « risque de préjudice » allégué. Elle était d’autant plus tenue à la même rigueur dans l’affaire plaidée par l’Afrique du Sud que, d’une part, le massacre fait à Gaza attestait qu’une puissance incommensurablement supérieure menait contre la population une guerre à sens unique et que, d’autre part, la responsabilité d’Israël à Gaza était encore plus exclusive que celle de la Russie en Ukraine puisque ses devoirs de protection de la population sont ceux d’un État occupant.
De la comparaison qu’il serait possible d’approfondir entre les deux ordonnances, on retire l’impression supplémentaire que la hiérarchie établie entre les crimes internationaux en termes de gravité a quelque chose de factice. Je veux dire par là, comme j’ai déjà eu l’occasion de l’écrire, que, sur le strict plan de la protection préventive des populations, nous avons là la preuve que l’allégation de simples opérations militaires entre deux armées conventionnelles faisant des victimes civiles peut valider des mesures plus radicales et plus rigoureuses que l’allégation de génocide.
Une affaire d’empathie !
A quoi tient ce différentiel qui bouscule la hiérarchie de l’horreur ? Dans son analyse de l’ordonnance rendue dans l’affaire ukrainienne, Raphaël Maurel, maître de conférences en droit public, note que plusieurs passages du texte relatif au conflit russo-ukrainien sont discutables et qu’« on peut lire en filigrane – voire explicitement, dans certaines opinions séparées jointes par plusieurs juges à l’ordonnance – une certaine émotion qui a certainement joué dans l’appréciation première des critères juridiques d’indication des mesures[5] ».
Une certaine émotion ! Ce serait donc une affaire d’empathie. Les juges s’identifieraient plus volontiers à certaines populations qu’à d’autres. On a bien senti, au cours de ces longs mois du calvaire palestinien, que les violences subies par Gaza semblaient ne devoir émouvoir le monde que si elles pouvaient trouver dans le génocide une qualification superlative. La cristallisation du débat sur le génocide a sans cesse donné l'impression qu’Israël ne serait comptable des crimes de masse commis contre une population civile désarmée que si la preuve était apportée qu’ils constituaient, au sens juridique et stricte de l’expression, une entreprise génocidaire.
Autrement dit, on a vu prospérer la sensation que le seuil minimal à partir duquel ces actions mériteraient d’être condamnées est celui du génocide. Et en conséquence que, tant qu’il ne serait pas démontré par l’autorité juridictionnelle compétente que ce seuil était atteint, la moitié du monde, États et opinions confondus, qui a toujours fermé les yeux sur l’occupation et les exactions qui l’accompagnent, pourrait continuer, en bonne conscience, à lui apporter son appui « moral » et militaire.
Et voilà que la Cour internationale de justice se met de la partie. Dans une étape de la procédure où il ne lui était pas permis de se prononcer sur le génocide mais où elle avait simplement l’obligation de protéger une population dont les outrages qu’elle subit actuellement n’ont pas d’équivalent connu dans les dernières décennies, elle s’est abstenue de prononcer la seule mesure conservatoire qui était à la hauteur de la tragédie.
Elle a fait le constat d’une situation des droits humains catastrophique qu’elle a bien rattachée à l’agression militaire d’Israël mais elle s’est limitée à mettre à la charge de l’État qui la mène une simple obligation de moyen qui l’engage à « prendre toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir la commission » d’actes de génocide. Un verbiage indéchiffrable à dessein, d’autant que la justification de l’effectivité des mesures demandées qu’Israël devrait transmettre était appelée à rester confidentielle. En renonçant à l’autorité que lui confère son rang, la CIJ a donné l’impression de conclure un gentlemen’s agreement avec une clique d’assassins.
J’ajouterai pour
préparer ma conclusion qu’au cours des seules 48 heures qui ont suivi la
publication de cette ordonnance du 26 janvier 2024 Israël tuait 350 civils à
Gaza et en blessait près de 600.
Passé l'intermède judiciaire, le massacre a donc repris de plus belle.
Il serait malhonnête d'en imputer la responsabilité directe à la Cour. Nous savions par avance que, quelles qu’aient pu être les mesures adoptées, la Cour n’avait pas le pouvoir d’en imposer l’application à Israël. Ses décisions sont dites contraignantes mais, dans le chaos des relations internationales qu’entretient l’arrogance des États, elles ne peuvent compter sur aucune force publique pour en assurer l’exécution. Le droit international ne peut faire appel qu’à la bonne foi des États et au respect de leurs engagements et l’histoire nous a appris ce que valaient ces bons principes quand ils se confrontaient aux calculs de la puissance et de l’intérêt.
Cette petite différence dont le droit seul a le secret
Mais il est une question qu’on peut se poser : les crimes commis par Israël à Gaza depuis le vendredi 26 janvier à 14 heures, quand la Cour a fait connaître ses mesures conservatoires, constituent-ils des actes de désobéissance à sa décision ? Elle a ordonné à Israël de « prendre toutes les mesures en son pouvoir pour prévenir la commission, à l’encontre des Palestiniens de Gaza, de tout acte entrant dans le champ d’application de l’article II de la convention » sur le génocide et de « veiller, avec effet immédiat, à ce que son armée » n’en commette aucun.
Elle a donc laissé à Israël toute latitude de biaiser, de soutenir par exemple qu’il n’a certes pas cessé de bombarder Gaza mais en prenant les mesures de prévention préconisées et en veillant à ce que son armée ne commette pas d’actes constitutifs de génocide. N’a-t-il pas constamment soutenu depuis 1948 que son armée, « la plus morale du monde », s’était toujours comportée de la sorte ? Qu’on essaye de discuter de la vérité de telles allégations et on se retrouvera entraîné dans des palabres sans fin sur le droit de la guerre et le degré de tolérance dont il fait preuve à l’égard des bombardements de civils.
En revanche, et sans qu’il y ait à soulever la question de l’application de l’ordonnance, si la Cour avait osé ordonner à Israël de mettre immédiatement fin à ses opérations militaires, cet État aurait été officiellement hors-la-loi depuis le 26 janvier, sans qu’il ne puisse rien y objecter de recevable. Cela au moins est une certitude, plus de deux ans plus tard, alors que ce sont probablemet plus de 100.000 Palestiniens, hommes, femmes, enfants, qui ont été massacrés à Gaza et plus du double qui ont été marqués à vie par des blessures et des infirmités.
Car le droit aurait apporté cette petite différence dont lui seul a le secret, même lorsqu’il semble réduit à l’impuissance : celle qui requalifie la réalité d’une tragédie et la rend un peu moins insupportable.
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